Олег Стоженко, эксперт журнала

Вычитать НДС, оплаченный за счет заемных средств, все-таки можно. Но осторожно. Таков смысл последних разъяснений Конституционного суда.

КОНСТИТУЦИОННЫЙ суд не перестает удивлять. Запретив определением от 8 апреля 2004 г. № 169-О¹(далее - Определение) вычитать НДС, уплаченный за счет заемных средств, он фактически исправил Налоговый кодекс. А, прокомментировав свои мысли, суд, похоже, решил изменить статью 83 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном суде...». Там сказано, что решения КС РФ могут официально толковать только судьи на отдельном заседании, по итогам которого выносится определение. Суд же издал разъяснения от пресс-службы КС РФ (далее - Разъяснение). Но обо всем по порядку.

Перестарались...

После того как стало известно об Определении, мнения рядовых налоговиков разделились (см. табл. 1). Их руководство - ФНС и Минфин России - воздерживалось от официальных комментариев. В первом ведомстве провели совещание, где призвали не применять Определение ко всем плательщикам, а выискивать только тех, кто незаконно уменьшал НДС. Но письменно чиновники ничего не отвечали даже своим подчиненным. И в ряде областей, например в Тульской, где инспекторы уже начали доначислять НДС, отменили взыскание налогов из-за молчания ФНС (письмо межрайонной инспекции по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 12 октября 2004 г. № 05-6858)² и устного указания руководства Минфина России. Финансисты тоже сообщали много интересного (например, что Определение не будет официально опубликовано), но все на словах.

О том, что без официальной публикации документ не действует, говорил сам КС РФ (определение от 19 апреля 2001 г. № 65-О), но тем не менее налоговики и даже судьи уже начали использовать его выводы. Где-то плательщики побеждали (см. табл. 2), но в этих спорах судьи старались не упоминать об Определении, как будто его и нет. А вот в делах, выигранных налоговиками, на мнение КС РФ ссылались довольно часто (см. табл. 3). Причем проигрывали не только фирмы, работающие с однодневками, но и те, что и не думали о нарушении законодательства. В Москве одна из инспекций дошла до того, что попыталась взыскать НДС с фирмы, не бравшей займов, но имеющей задолженность перед контрагентами. К счастью, суд эту идею не поддержал. И уже сам Конституционный суд понял, что, защищая интересы бюджета, он немного перестарался и право двинулось куда-то налево. Поэтому он начал бороться с последствиями своего решения. Сначала один из представителей КС РФ устно заявил, что их не так поняли, и раскритиковал арбитражных судей за то, что они отказывают в вычете НДС только из-за заемности. А потом появились Разъяснения.

Таблица 1

Три подхода налоговиков к Определению № 169-О

Я вам пишу. О совести

Разъяснения не официальный документ и никогда им не станут. Но плательщики могут использовать их для своей защиты, правда, полезную информацию в них найти нелегко. Авторы Разъяснения на 15 страницах рассказывают о правовой системе Франции, доктрине ЕЭС «О слияниях», недостатках современных учебников по налогам... От прямого ответа на вопрос суд уходит, но из документа следует, что НДС вычитать можно, даже если он оплачен из заемных средств. Ведь вывод о незаконности вычета, как оказалось, КС РФ применил именно к недобросовестному плательщику. Следовательно, если налоговики станут использовать Определение № 169-О, они сначала обязаны доказать недобросовестность организации, а уж потом доначислять НДС. Автоматически недобросовестными названы только те, кто рассчитывается неоплаченными векселями третьих лиц.

Вроде все почти хорошо. Только смущает упор на совесть, да еще на деловую цель сделки. Иначе говоря, операция должна быть связана с работой предприятия и будущим получением прибыли. Если она направлена только на экономию налогов, то компания признается недобросовестной со всеми вытекающими последствиями. Проблема в том, что недобросовестным фактически может стать любой, ведь определения совести Конституционный суд, естественно, не дал. Он только указал, что устанавливать «бессовестных» должны фискалы и арбитражные судьи, позицию которых сами же представители КС РФ и критикуют.

Таблица 2

Решения по заемному НДС. Победы налогоплательщиков

Семь граней честности

Допустим, налогоплательщик хочет взять заем и купить основные средства. Эта операция явно вызовет интерес у налоговиков, и на это, конечно, можно не обращать внимания, но тогда, скорее всего, придется судиться. Чтобы избежать лишних споров, можно заранее доказать «чистоту помыслов». Первое, что надо сделать, - собрать свидетельства о том, что привлеченные деньги нужны. Для этого бухгалтер пишет служебную записку руководителю, указывая, что средний остаток средств на расчетном счете и в кассе предприятия меньше необходимого для приобретения имущества. Копить же фирма не может, поскольку тогда придется сворачивать производство. Если этот остаток средств больше, то в служебную записку добавляется еще одна строка. В ней указывается, что компания не должна допускать уменьшения сумм в кассе и на счете, так как ей необходимо иметь резерв для погашения внеплановых обязательств. Хорошо бы их еще и детализировать, например указать, что в любой момент поставщики могут потребовать Х рублей, которые им сразу же придется отдать. Второе - оформляется договор займа, необходимый даже если вы берете деньги у сотрудника. Всю сумму надо оприходовать, то есть нельзя допускать ситуаций, когда заимодавец напрямую рассчитается с продавцом. Третье - нельзя, чтобы день получения займа совпадал с днем оплаты поставщику, поскольку такое совпадение судьи могут расценить как признак сговора. Четвертое - лучше, чтобы все сделки проводились через основной расчетный счет компании, без использования специальных ссудных счетов. Пятое - если долг берется под проценты, то желательно доказать, что их ставка незначительно отличается от рыночной. Здесь поможет любая реклама банков, предлагающих кредиты на условиях, сопоставимых с вашими. Если долг беспроцентный или предоставлен под низкую ставку, могут обвинить в отсутствии деловой цели. Казалось бы, это только проблема заимодавца, но в Разъяснении в подобной ситуации претензии предъявляются и налогоплательщику. Так что и низкую ставку надо объяснить. Например, давним сотрудничеством с контрагентом (предъявить старые договоры) или совместными планами дальнейшей работы, что подтверждают соглашения о намерениях. В общем, пригодятся любые документы. Шестой этап - желательно установить четкий график платежей по долгу, причем не указывать, что погашение начнется через несколько лет. Еще лучше, если до налоговой проверки будет отдана хотя бы небольшая часть долга, это покажет, что операция не фиктивна. Седьмой этап - проверить того контрагента, что станет продавать товар. Хорошо, если у покупателя на руках будет выписка из госреестра о том, что эта организация существует. Такую выписку можно заказать в инспекции за 200 рублей, и мы считаем, что если операция на большую сумму, то лучше потратиться. Конечно, те, кто давно работает с поставщиком и знает, что он отчитывается в ИМНС, могут обойтись без выписки или запросить у делового партнера копию свидетельства о его государственной регистрации. Помощь контрагента может пригодиться в суде. Его можно вызвать в суд в качестве третьей стороны, где он подтвердит, что заплатил в бюджет НДС, перечисленный покупателем. Из Разъяснения следует, что нельзя возмещать (вычитать) НДС за счет других налогоплательщиков. Используя логику Конституционного суда, можно сделать и обратный вывод: когда продавец отдал НДС в казну, то источник для возмещения есть.

Таблица 3

Решения по заемному НДС. Поражения налогоплательщиков