30 Августа 2017Как не следует вести себя при проверках

Н. В. Фирфарова

к. э. н, редактор журнала «Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение»

В территориальный орган Росздравнадзора поступило обращение с информацией о нарушении аптечной организацией порядка розничной торговли лекарственными препаратами, а именно нарушении правил отпуска лекарственных препаратов, подлежащих предметно-количественному учету. В связи с этим контролерами принято решение о проведении внеплановой выездной проверки аптеки. Однако вышеназванный факт нарушений в ходе проверки так и остался неподтвержденным. И не потому, что нарушений не было. Проверяющих из Росздравнадзора попросту не пустили для осуществления проверки на свою территорию должностные лица аптеки. Правомерны ли подобные действия? Можно ли другим аптекам перенять опыт у коллег, чтобы не допустить таким способом в отношении себя проведения контрольных мероприятий? Как суды относятся к аналогичным действиям?

Надзорные функции и их законодательное регулирование

Федеральный государственный надзор осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти (Рос­здравнадзором) согласно их компетенции в порядке, регламентированном:

– Федеральным законом № 61‑ФЗ (п. 3 ст. 5, ст. 9);

– Положением о федеральном государственном надзоре в сфере обращения лекарственных средств^[1];

– Положением о Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения^[2];

– Положением о территориальном органе Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения^[3] (п. 1, 7.1.3, 7.1.3.1, 7.6, 8.2).

Частью 1 ст. 18 Федерального закона № 294‑ФЗ предусмотрена обязанность должностных лиц контролирующего органа своевременно и в полной мере исполнять предоставленные в соответствии с законодательством РФ полномочия по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами.

В силу вышеназванных нормативных актов Росздравнадзор является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере здравоохранения и ведущим свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. Данное ведомство осуществляет в установленном порядке проверку фармацевтической деятельности аптечных организаций и ее работников, в том числе соблюдение правил надлежащей аптечной практики^[4], а также ограничений, применяемых к ним при ведении профессиональной деятельности.

Контроль осуществляется путем проведения плановых и внеплановых проверок аптечных организаций и индивидуальных предпринимателей, производящих розничную торговлю лекарственными препаратами. Данные виды проверок могут проходить в документарной и (или) выездной формах.

Выездная проверка и установленные законом обязанности проверяемых и проверяющих лиц

Проведение в отношении аптеки выездной проверки регламентировано ст. 12 Федерального закона № 294‑ФЗ. Выездная проверка (как плановая, так и внеплановая) проводится по месту нахождения юридического лица, месту осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и по месту фактического осуществления их деятельности.

Обратите внимание

Статьей 25 закона установлено, что при проведении проверок проверяемые лица обязаны обеспечить присутствие руководителей, иных должностных лиц (уполномоченных представителей).

Выездная проверка начинается с предъявления служебного удостоверения проверяющего лица (ч. 4 ст. 12 Федерального закона № 294‑ФЗ). Проверяемый (руководитель или иное должностное лицо) в обязательном порядке знакомится:

– с приказом о назначении выездной проверки;

– с полномочиями проводящих выездную проверку лиц;

– с целями, задачами, основаниями проведения выездной проверки;

– с видами и объемом мероприятий по контролю, составом экспертов, представителями экспертных организаций, привлекаемых к выездной проверке;

– со сроками и условиями ее проведения.

При этом проверяемое лицо обязано предоставить контролерам-выездникам:

– возможность ознакомиться с документами, связанными с целями, задачами и предметом проверки (если выездной проверке не предшествовала документарная проверка);

– доступ проверяющих лиц (а также участвующих в выездной проверке экспертов) на свою территорию в используемые при осуществлении деятельности здания, строения, помещения, к оборудованию, иным подобным объектам.

К сведению

В соответствии с п. 6 ст. 12 Федерального закона № 294‑ФЗ проверяющие лица вправе привлекать к проведению выездной проверки экспертов (экспертные организации). При этом последние не должны состоять в гражданско-правовых и трудовых отношениях с юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, в отношении которых проводится проверка, а также не должны являться аффилированными лицами проверяемых. В силу ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948‑1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Если осуществление выездной проверки оказалось невозможным, то контролеры обязаны составить соответствующей акт с указанием причин невозможности ее проведения. Среди таковых п. 7 ст. 12 Федерального закона № 294‑ФЗ выделяет:

– отсутствие проверяемого лица;

– фактическое неосуществление им предпринимательской деятельности;

– иные действия (бездействия), повлекшие невозможность проведения проверки.

В дальнейшем в течение трех месяцев со дня составления акта о невозможности проведения соответствующей проверки контролеры вправе принять решение о проведении в отношении таких субъектов плановой (внеплановой) выездной проверки без внесения ее в ежегодный план плановых проверок и без их предварительного уведомления.

Обратите внимание

Согласно ч. 2 ст. 25 Федерального закона № 294‑ФЗ юридические лица и индивидуальные предприниматели, допустившие нарушение указанного закона, а также необоснованно препятствующие проведению проверок, уклоняющиеся от проведения проверок и (или) не исполняющие в установленный срок предписания контролирующих органов об устранении выявленных нарушений обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, несут ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Ответственность за неисполнение установленных законом обязанностей

Лицо, в отношении которого осуществляются контрольные мероприятия, обязано действовать добросовестно и принять меры для обеспечения доступа контролирующего органа к проверяемым объектам (продукции, документам, территориям) и своего участия либо участия иных должностных лиц (уполномоченных представителей) в таких мероприятиях.

Частью 5 ст. 19.4 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за невыполнение законных требований должностного лица федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере здравоохранения, его территориального органа, а равно воспрепятствование осуществлению этим должностным лицом служебных обязанностей. За названное нарушение полагается административный штраф в следующих размерах:

– от 5 000 до 10 000 руб. (для должностных лиц);

– от 20 000 до 30 000 руб. (для юридических лиц).

К сведению

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ). При этом административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов РФ установлена административная ответственность (ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ).

Практическая ситуация

А теперь предлагаем вернуться к ситуации, обозначенной в начале статьи. Территориальным органом Росздравнадзора принято решение о проведении в отношении аптечной организации внеплановой выездной проверки. В соответствии с требованиями ст. 12 Федерального закона № 294‑ФЗ контролерами были предъявлены для ознакомления:

– соответствующий приказ о проведении проверки;

– служебные удостоверения проверяющих лиц.

Действия руководства аптеки и ее работников

По распоряжению руководства аптечной организации фармацевт отказалась допустить лиц, уполномоченных на проведении проверки, в помещения пункта аптеки до прибытия уполномоченного представителя. Прибывший спустя некоторое время представитель, ознакомившись с приказом о проведении внеплановой выездной проверки и с удостоверениями проверяющих лиц, высказал мнение, что федеральный государственный надзор за обращением лекарственных средств не распространяется на данную аптечную организацию, которая, к тому же, не была заранее уведомлена о проведении внеплановой проверки.

На основании изложенного контролерам было отказано в допуске на территорию проверяемой организации. После чего аптечный пункт был закрыт для посетителей.

Действия проверяющих лиц

Поскольку аптечная организация в нарушение ч. 5 ст. 12 Федерального закона № 294‑ФЗ не обеспечила доступ проводящих выездную проверку должностных лиц в используемые ею при осуществлении деятельности помещения, комиссией Росздравнадзора вызван наряд полиции. Лишь после этого был осуществлен допуск контролеров в помещение аптеки.

Должностному лицу аптечной организации проверяющие вручили уведомление о необходимости представления для проверки документов, однако требование осталось без исполнения. Данный факт впоследствии был зафиксирован в акте проверки.

По указанным обстоятельствам в отношении нарушителя составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 5 ст. 19.4 КоАП РФ, на основании которого вынесено постановление о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Обстоятельства спора и выводы судов

Не согласившись с принятым контролерами решением о привлечении к административной ответственности, аптечная организация обратилась в суд. Однако не нашла поддержки у арбитров.

Суды (как первой, так и апелляционной инстанции) указали на обязанность лица, в отношении которого осуществляются мероприятия по государственному контролю (надзору), действовать добросовестно и принять меры для обеспечения доступа контролирующего органа к проверяемым объектам (товару, документам, территориям, оборудованию) и своего участия (участия иных должностных лиц или уполномоченных представителей) в подобных мероприятиях (ч. 5 ст. 12 Федерального закона № 294‑ФЗ) (постановления Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.11.2016 № А56-45862/2016, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2017 по тому же делу).

При этом согласно ч. 6 ст. 9 Федерального закона № 61‑ФЗ должностные лица Росздравнадзора имеют право в том числе беспрепятственно по предъявлении служебного удостоверения и копии приказа о назначении проверки посещать используемые юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, являющимися субъектами обращения лекарственных средств, при осуществлении своей деятельности территории, здания, помещения и сооружения в целях проведения контрольных мероприятий.

Основанием для внеплановой выездной проверки соблюдения аптечной организацией обязательных требований при обращении лекарственных средств явилось поступление информации о возникновении угрозы причинения вреда здоровью граждан. В назначенный день проверки аптека не обеспечила доступ должностных лиц Рос­здравнадзора в свое помещение в нарушение правил, установленных ч. 5 ст. 12 Федерального закона № 294‑ФЗ, то есть воспрепятствовала проведению внеплановой проверки в рамках федерального государственного надзора за обращением лекарственных средств.

Значит, в действиях аптеки имеется состав правонарушения, пре­дусмотренного ч. 5 ст. 19.4 КоАП РФ. При этом нарушений действующего законодательства о порядке и проведении проверки, которые могли бы привести к недействительности ее результатов в соответствии с требованиями ст. 20 Федерального закона № 294‑ФЗ, не обнаружено.

Почему правда оказалась на стороне проверяющих?

Аптечная организация не представила документы, необходимые для осуществления контрольных мероприятий, ни в указанный в уведомлении срок, ни на момент составления акта проверки и протокола об административном правонарушении. Контролирующим органом предприняты все зависящие от него меры по обеспечению явки представителя аптечной организации для участия в составлении, ознакомлении, подписании акта проверки и участия в административном производстве. Об этом свидетельствуют следующие факты:

1. Аптека уведомлена о времени и месте составления акта проверки и протокола об административном правонарушении (уведомление вручено ее должностному лицу, о чем свидетельствует подпись последнего).

2. Контролирующим органом в адрес генерального директора аптечной организации по его месту жительства направлена телеграмма о вызове его в территориальный орган Росздравнадзора для предоставления документов, указанных в уведомлении, а также составления, ознакомления и подписания акта проверки, протокола об административном правонарушении. Однако вызов руководителем был проигнорирован.

3. В адрес Росздравнадзора направлено ходатайство аптечной организации об отложении рассмотрения дела в связи с необходимостью ознакомления с ним. Данное ходатайство было рассмотрено и удовлетворено. Тем самым, по мнению арбитров, аптеке была предоставлена возможность ознакомиться с материалами дела и предоставить необходимые пояснения.

Обратите внимание

Аптека не реализовала имеющихся у нее прав, а именно не направила контролерам истребуемые документы, объяснения, замечания, возражения, а также не прислала своего представителя для рассмотрения материалов дела в назначенное время и место.

На основании изложенного судом сделан вывод о том, что проверяющим лицом предприняты все исчерпывающие меры для обеспечения явки и участия представителя аптечной организации в административном производстве.

Согласно разъяснениям, приведенным в п. 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, при решении вопроса в отношении юридических лиц об установлении вины требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых преду­смотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. В данном случае у аптечной организации имелась возможность для выполнения требований, предусмотренных законодательством, однако для их выполнения она не приняла все зависящие от него меры.

Следовательно, в действиях аптеки имеется состав правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 19.4 КоАП РФ.

Почему доводы нарушителя не приняты во внимание судами?

Судами отклонены доводы аптеки о нарушении Росздравнадзором порядка уведомления о проведении проверки. Исходя из п. 2 ч. 2, ч. 16 ст. 10 Федерального закона № 294‑ФЗ в случае поступления обращений и заявлений граждан о фактах возникновения угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан у контролеров отсутствует обязанность уведомлять юридическое лицо о проведении внеплановой выездной проверки.

Арбитры не приняли во внимание доводы аптечной организации о замене штрафа на предупреждение в силу ст. 4.1.1 КоАП РФ.

Напомним: являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе государственного надзора, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей разд. II КоАП РФ, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ.

К сведению

Предупреждение – это мера административного наказания, выраженная в официальном порицании нарушителя. Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения и выносится в письменной форме.

В рассматриваемом случае доводы аптеки о замене штрафа на предупреждение судом отклонены, поскольку в силу ст. 3.4 КоАП РФ предупреждение может быть назначено лишь при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безо­пасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба. Здесь же, как указали арбитры, совершенное правонарушение посягает на установленный порядок в сфере обращения лекарственных средств и может повлечь угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей.

Статья 2.9 КоАП РФ предусматривает возможность освобождения от ответственности при малозначительности административного правонарушения. В таком случае нарушитель ограничится лишь устным замечанием.

К сведению

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения
охраняемых общественных правоотношений (п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5).

Арбитры не усмотрели оснований для применения в рассматриваемом деле ст. 2.9 КоАП РФ, оценив характер и степень общественной опасности допущенного аптечной организацией правонарушения, указав при этом на пренебрежительное отношение работников аптеки к допуску должностных лиц для проведения контрольных мероприятий. Размер административного штрафа, по мнению суда, назначен Росздравнадзором в пределах санкции ч. 5 ст. 19.4 КоАП РФ.

* * *

В заключение отметим, что аптечная организация, уверенная в правомерности своей позиции, обратилась в вышестоящую инстанцию. Судья Верховного суда, изучив кассационную жалобу аптеки о нарушении контролирующим органом порядка проведения проверки и получения доказательств по делу об административном правонарушении, отказал в ее передаче для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам (Определение от 08.06.2017 № 307‑АД17-6626 по делу № А56-45862/2016).

Верховный суд заявил, что каких‑либо нарушений требований Федерального закона № 294‑ФЗ, а также норм отраслевого законодательства, подлежащих применению при осуществлении федерального государственного надзора в сфере обращения лекарственных средств согласно п. 34 ч. 4 ст. 1 данного закона, со стороны контролирующего органа не выявлено.

Непонятно, на что рассчитывала аптечная организация, действуя подобным образом в общении с проверяющими, а именно препятствуя им в прохождении на свою территорию и сведя к нулю взаимодействие с ними в ходе проверки. Такие действия неверны и необдуманны, к тому же весьма затратны. Сколько в итоге будет стоить такое поведение проверяемого лица, подсчитать не составит труда. Закон предписывает проверяемым лицам четко выполнять установленные обязанности при проведении в отношении них проверки, в том числе:

– обеспечить присутствие руководителей, иных должностных лиц (уполномоченных представителей);

– предоставить возможность ознакомления с истребуемыми для контроля документами;

– организовать доступ проверяющих лиц на свою территорию.

Юридические лица и индивидуальные предприниматели, допустившие нарушение положений Федерального закона № 294‑ФЗ, а также необоснованно препятствующие проведению проверок и уклоняющиеся от их проведения, несут административную ответственность в установленном порядке. И рассчитывать на поддержку судебных органов при аналогичных обстоятельствах не следует.

^[1] Утверждено Постановлением Правительства РФ от 15.10.2012 № 1043.

^[2] Утверждено Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 323.

^[3] Утверждено Приказом Минздрава России от 13.12.2012 № 1040н.

^[4] Утверждены Приказом Минздрава России от 31.08.2016 № 647н.